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8 de Abril de 2020

Integralização de capital social e não incidência de ITBI

Transferência de imóvel de pessoa física para pessoa jurídica em realização de capital social e não incidência de ITBI.

Hugo Mesquita Póvoa, Advogado
Publicado por Hugo Mesquita Póvoa
há 2 meses

O imposto de transmissão de bens imóveis – ITBI, de competência municipal, encontra-se previsto no artigo 156 da CRFB, que o define em seu inciso II sua base de incidência como sendo a ¨transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição¨.

Logo em seu § 2º, o mencionado dispositivo prevê uma hipótese de não incidência do tributo, nos seguintes termos:

§ 2º O imposto previsto no inciso II:
I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;

Como não poderia ser diferente, da mesma forma dispõe a Lei nº 5.172/1966, denominada Código Tributário Nacional, em seus 35 e 36.

Observe-se, entretanto, que a hipótese de não incidência mencionada possui uma exceção, qual seja, a atividade preponderante do adquirente ser a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

Por sua vez, a definição de atividade preponderante para fins do disposto no mencionado artigo 156, § 2º, inciso I, da CRFB encontra-se prevista no artigo 37 do CTN, in verbis:

Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.
§ 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subseqüentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.
§ 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.
§ 3º Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data.
§ 4º O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante.

Dessa forma, o ITBI não incide sobre a transmissão de bem imóvel pelo sócio ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital social, desde que comprovadamente a pessoa jurídica não tenha mais de 50% de sua receita operacional, nos 02 anos anteriores e nos 02 anos subsequentes, derivada de transações que envolvam venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

Interessante notar, ainda, que a não incidência fica limitada ao valor da quota a ser integralizada, e não abarca necessariamente todo o valor do imóvel, conforme entendimento do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios – TJDFT. Assim, haverá a cobrança do tributo em relação aos valores/imóveis que ultrapassarem o valor necessário para a integralização do capital social, por restar configurado o fato gerador da cobrança do tributo.

Quanto ao procedimento, uma vez caracterizada a hipótese de não incidência constitucionalmente prevista (imunidade tributária), deve o interessado:

  1. realizar a respectiva alteração do contrato social, observando o valor do capital social necessário a fim de abarcar o valor venal do bem imóvel a ser integralizado e prevendo essa integralização com todas as informações necessárias para a individualização do bem;
  2. proceder ao devido registro do contrato social na respectiva junta comercial;
  3. requerer, junto à Secretaria de Fazenda local, a não incidência do ITBI;
  4. dirigir-se ao Cartório de Registro de Imóveis competente com a declaração de não incidência do ITBI emitida pela Secretaria de Fazenda local e com a consolidação do contrato social devidamente registrada na Junta Comercial para registro na matrícula do imóvel e transferência do bem.

Como o CTN estabelece a obrigatoriedade de não preponderância, por parte do adquirente, de atividade de compra e venda de bens imóveis, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil pelo prazo de 02 anos após a integralização do capital social, as Secretarias de Fazenda locais costumam estabelecer obrigações tributárias acessórias periódicas, em regra anual, de demonstração por meio de livros contábeis do cumprimento do mencionado requisito.

Nesse sentido, não cumprindo, o contribuinte, com a obrigação estabelecida pelo Município de apresentar periodicamente documentação comprobatória da não preponderância das atividades listadas, será lançado o ITBI devido quando da transferência do imóvel em realização de capital social, cabendo ao contribuinte as medidas judiciais e extrajudiciais cabíveis para provar a preponderância de suas atividades para fins da imunidade tributária e o respectivo cancelamento do lançamento.


Resumo

- Legislação afeta: art. 156 da CRFB c/c arts. 35 e 36 do CTN.

- Não incide ITBI sobre a transferência de bens imóveis incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital social, salvo se a atividade preponderante do adquirente (mais de 50% da receita operacional) for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil, atividade essa aferida 02 anos antes e 02 anos depois da transferência (ou 03 anos a partir de seu funcionamento, se for inicial).

- Procedimento: 1) alteração do contrato social, com atenção para o capital social e para a individualização do bem imóvel a ser integralizado, nos moldes de escritura pública de compra e venda; 2) registro da consolidação na Junta Comercial; 3) requerimento de não incidência junto à Secretaria de Fazenda local; 4) registro da consolidação no Cartório de Registro de Imóveis competente para a transferência do bem imóvel.

- Observações: 1) não incidência limitada ao valor do capital social integralizado, e não ao valor total do imóvel; 2) necessidade de cumprimento das obrigações acessórias estabelecidas pelo Município quanto ao cumprimento dos requisitos no prazo definido pelo CTN (02 ou 03 anos), sob pena de lançamento do tributo.

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